UNA EXPLICACIÓN SOBRE LA PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN
Por Sergio Daniel Aronas – 20 de mayo de 2017
Desde el año 1973 con la sanción de la ley 20548
bajo el gobierno de Juan Domingo Perón y a partir de la dictadura de 1976-1983
y con los gobiernos constitucionales que vinieron hasta la fecha, el problema
de la deuda externa fue la cuestión más difícil, intrincada, polémica y más
complicada a resolver por estos gobiernos que sucedieron a la dictadura a
partir de 1983 hasta la fecha.
Y cada administración que trató de enfrentar el
problema lejos de resolverlo, lo fue agravando de una manera tal que todo esta
cuestión estalló en mil pedazos con la crisis terminal de diciembre de 2001 que
acabó con el horroroso gobierno de la Alianza, pero el problema de la deuda quedó
sin solución.
Lo que une a todos estos gobiernos constitucionales
en materia de negociación de la deuda son tres elementos:
1) El intento por reestructurarla
2) La puesta en marcha de nuevos planes sea de
procedencia extranjera o propia, y
3) La expresa renuncia a la inmunidad soberana y la
prórroga de la jurisdicción de los tribunales
extranjeros y no los de la
Argentina en el caso de surgir conflictos, litigios o demandas por los
tenedores de bonos.
Precisamente la prórroga de la jurisdicción a los
tribunales extranjeros para que se diriman todos los litigios y/o demandas que
pudieran surgir entre la Argentina y los tenedores de bonos soberanos de
nuestro país, ha sido permanente en cada reestructuración de deuda y todas las
emisiones de bonos y títulos públicos realizados por el Estado argentino.
Y esta prórroga está en flagrante contradicción de
la doctrina argentina sustentada por Carlos Calvo quien defendía la tesis de
los tribunales nacionales y no los de otros países para resolver cualquier tipo
de cuestión que se presenten en el curso del tiempo. La claudicación de
nuestros gobiernos desde 1983 hasta hoy ha sido permanente y un ejemplo
flagrante de esta actitud colonial es haber aceptado la jurisdicción de los
tribunales del Banco Mundial en el marco del CIADI para las cuestiones
relativas a los contratos entre los gobiernos y las empresas privadas.
De este tema trata el artículo que presentamos a
continuación porque para nosotros es palpitante y candente actualidad por las
implicancias que tiene para las finanzas públicas, para el estado argentino y
por ende para los ciudadanos de nuestro país que no está muy al corriente de
los manejos en la superestructura de las altas finanzas. A pesar de ser un
trabajo de 2004 lo importante son los conceptos, sus definiciones y ejemplos
históricos de la jurisprudencia argentina.
Prorroga de jurisdicción
Por
Liliana Costante (2004)
¿De qué hablamos cuando hablamos
de prórroga de jurisdicción? De una relación de poder entre países centrales y
dependientes. Podemos decir esto "en principio", porque esa relación
de fuerza también se ha dado en algunos casos entre países dependientes con
algún desnivel de fuerza entrambos. De allí que estemos hablando de "soberanía",
de actos iure imperii o actos gubernamentales o de derecho público. Afirmo esto
frente a la doctrina que entiende sobre las dos personalidades del Estado y
plantea que, en su actividad privada o comercial, no hay imperio.
Veamos: la distinción entre los
actos de "iure imperii" y de "iure gestionis"consagrada por
la "Foreign Sovereign Immunities Act" de EE.UU. en 1976 reflejó
legislativamente un principio ya enunciado por Jack B. Tate, asesor legal del
Departamento de Estado en 1952.
Dicha ley plantea que los
tribunales federales norteamericanos tienen competencia para entender en
reclamos contra Estados extranjeros, sus subdivisiones políticas o
reparticiones respecto de actos de índole privada. La inmunidad soberana no es
aceptada por la ley cuando:
a) hubiere una renuncia expresa o
implícita, con actividades de carácter comercial en el territorio de
EE.UU. o
fuera de él pero que causen efectos directos en el mismo;
b) actos realizados en EE.UU.
relacionados con actividades comerciales en otro país. Se considera renuncia
implícita a la inmunidad soberana el hecho que el Estado haya aceptado
someterse a un procedimiento arbitral en un país extranjero, o cuando la ley
aceptada para regir el contrato sea de un país extranjero o cuando al contestar
la demanda no ha invocado la inmunidad.
El caso paradigmático en este
tema ha sido "Weltover Inc. vs. Rep. Argentina" fallado por los
tribunales federales de la ciudad de Nueva York por incumplimiento de contrato.
El caso tuvo su origen en 1982, cuando el Banco Central de la República
Argentina instrumentó, a través de la Comunicación "A" 251, un
sistema de seguro de cambio en beneficio de deudores privados con o sin
garantías de entidades ofíciales por el que se estatizó dicha deuda a partir de
bonos nominativos (Bonods) y obligaciones en dólares estadounidenses con
vencimientos semestrales pagaderos en Nueva York, Londres o Frankfurt a partir
de 1986. En mayo de 1986, por Comunicación 6489, el Banco Central como agente
financiero del gobierno argentino, reprograma unilateralmente a partir de una
extensión en el plazo de vencimiento de la primera cuota con un interés de 1
3/8 sobre tasa Libor-180 días. Weltover Inc. era una sociedad tenedora de
dichas obligaciones que no aceptó el ofrecimiento y demandó a la Argentina. Es
indudable que la reprogramación de los pagos de la deuda externa, motivado en
la falta de flujo suficiente del caudal de reservas de divisas, es parte del
manejo del sistema monetario de la Nación y por ende, responde y corresponde a
un acto de soberanía, posición compartida "por los tribunales nacionales
franceses e italianos, los que han reconocido que las deudas públicas y los
contratos derivados de ellas son actos soberanos.
LA
DEUDA SON ACTOS DE SOBERANÍA
La tesis que postula que los
empréstitos públicos y operaciones de crédito público (arts. 4° y 75, incs. 4 y
7, C.N.) constituyen contratos privados resulta absurda desde la perspectiva de
ciencia y dogmática del derecho. Así lo señalaron doctrinarios como Savigny
(1852) y Jeze (1925), y en nuestro país, Luis María Drago (1907) y Giuliani
Fonrouge. Es que el crédito público constituye un ingreso o recurso público
derivado del Estado para brindar cobertura a la financiación de gastos públicos
destinados a satisfacer necesidades públicas de "urgencias de la Nación o
para empresas de utilidad Nacional" (art. 4°, CN). En igual sentido lo
señala la ley 24.156 (Adla, LII-D, 4002) (Título 3, art. 6) que prescribe que
"se entenderá por crédito público la capacidad que tiene el Estado de
endeudarse con el objeto de captar medios de financiamiento para realizar
inversiones reproductivas, para atender casos de evidente necesidad nacional,
para reestructurar su organización o para refinanciar sus pasivos, incluyendo
los intereses respectivos".
Las operaciones de crédito
público o deuda pública no son operaciones de derecho privado o iure gestionis,
como entiende no ingenuamente la jurisprudencia norteamericana. Pero aún si
habláramos del Estado como sujeto en relaciones de derecho privado, nuestro
Código Civil plantea limitaciones estrictas a la autonomía de la libertad de
contratación cuando ésta afecta al orden público. Veamos:
a) el art. 21 señala que las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está comprometido el orden público.
b) El art. 872 prescribe que no
se pueden renunciar los derechos concedidos no tanto en mira del interés
particular como en cuanto se haya tenido en mira el orden público, ya que tales
derechos no son susceptibles de ser objeto de renuncia. Es indudable que el
derecho a la jurisdicción tiene su fundamento no tanto en la mira del interés
particular sino en cuanto orden público.
c) El art. 953 prohíbe que se
contrate sobre cosas que no están en el comercio, caso contrario, tales
contratos serán nulos como si no tuviesen objeto. Y es indudable que la
jurisdicción no es cosa que esté en el comercio.
Más aún, mediando un contrato de
adhesión, con cláusulas predispuestas, en caso de conflicto, éste se resuelve a
favor del deudor, posición que la Asociación de Abogados ha sostenido desde
1983, poniendo el centro de gravedad en cabeza de éste. De no ser así, la
extraña jurisdicción gobernaría la jurisdicción y esto importa la reversión del
sistema de jerarquía de normas planteada por el art. 31 CN, destruyendo el
principio de supremacía constitucional, así como la manda del art. 27 en cuanto
a la indisponibilidad de los principios de derecho público cuando prescribe que
"El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en
conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución".
Ahora bien, hay quienes plantean
que la renuncia a la inmunidad soberana, si es por ley, es constitucional. Esta
es la tesis de la Procuración del Tesoro posterior al dictamen de Bacigalupo.
Recordemos que, frente a dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación
que habían convalidado leyes nacionales de renuncia a la soberanía nacional, el
Dr. Enrique Bacigalupo -titular de la referida Procuración- por dictamen del
25/6/73 señaló que "... al estar dispuesto en la Constitución que las
causas en que la Nación es parte son de competencia de la Justicia Nacional
(art. 100), es claro que ello no sólo no resulta modificable por la voluntad de
las partes (art. 1197, Cód. Civil) sino que tampoco lo es por ley del Congreso,
dado que éstas no pueden alterar lo reglado por la Constitución": Y
haciendo mérito del precedente de "Fallos" 176:218 recordó que la
Corte: "... refiriéndose a materias regulables por la voluntad de las
partes- dijo... que tal renuncia no resulta aceptable 'tenidos en cuenta los
fines de resguardo de la soberanía nacional que al fuero federal se atribuye,
una prórroga a favor de la justicia extranjera, en hechos que se refieren a
nuestro comercio con otras naciones'".
Entiendo que el acto de renuncia
en la medida que produce infracción a la Constitución Nacional es nulo por
inconstitucional, como son -y así han sido declaradas- las leyes de obediencia
debida y punto final. Esta declaración la puede hacer el Congreso y la
Justicia. El art. 116 de la C.N. prescribe que "... Corresponde a la Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión
de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución
Nacional...". Los temas involucrados en las leyes que han prorrogado la
jurisdicción están plenamente incluidos en el art. 75, incs. 4° y 7° de la C.N.
Es evidente, entonces, la inconstitucionalidad de la prórroga dispuesta al
impedir la normativa de jerarquía superior (art. 31 C.N.).
El jurista Carlos Calvo señaló la
obligada sujeción de los extranjeros a las leyes y jueces nacionales en razón
de que, de lo contrario, los pueblos relativamente débiles estarían a merced de
los poderosos. Agregando que resulta menester recordar que "... los
Estados soberanos son independientes e iguales, principio olvidado
completamente por los que sostienen la necesidad de las convenciones
extranjeras o de la aplicación de la regla (en el caso, inglesa) a los Estados
americanos".
A su vez, en el año 1916 el Dr.
José Nicolás Matienzo enunció la doctrina de que el principio de la soberanía
nacional impone que la jurisdicción argentina no puede ser transferida a
tribunales o árbitros extranjeros por convenciones particulares ni pactos
internacionales. En línea con dicha doctrina, Arturo Enrique Sampay señala que
"... los países dominantes, inversores de escasos capitales suyos, pero
apropiadores en gran escala de recursos naturales y financieros nativos,
imponen a los países dominados una administración de justicia ad hoc: las
controversias de intereses en los que son partes, deben ser dilucidadas en los
tribunales del exterior que ellos determinan; sin eufemismo hablando: ante sus
jueces. Como es de observar, se trata de una fibra más de las que componen la
coyunda con que atan a su yugo a los países dependientes. Décadas atrás la
Corte
Suprema de Justicia llegó a hacer suya la doctrina Matienzo gracias al
empeño de uno de sus miembros, el Dr. Benito Nazar Anchorena, que fue también
un juez ejemplar en cuanto atañe a la defensa del patrimonio nacional". Se
trata del fallo del 16 de noviembre de 1936, caso "Compte y Cía. c. Ibarra
y Cía." ("Fallos" 176:218).
". La doctrina sobre la
aplicación del art. 116 (ex 100) (art. 116 en cuanto prescribe que
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación... y por los tratados
con las naciones extranjeras;...; de los asuntos en que la Nación sea
parte;...") de la C.N. fue contradicha por autores que sostuvieron que el
art. 100 no delimita la justicia argentina respecto a tribunales extranjeros
sino la justicia nacional de la provincial.
